El retracto en las subastas de inmuebles, cuestiones básicas, gastos, y tributación

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• El retracto en las subastas. Es una cuestión legal que a menudo pasa desapercibido en las subastas de inmuebles. Pero puede ser crucial saber si puede pasar en esa adjudicación que tanto nos ha costado conseguir.

En pocas palabras. el retracto es el derecho de ciertas personas a “deshacer” la transmisión realizada (. en nuestro caso, la adjudicación en subasta) debido a que tienen reconocida una adquisición preferente, sujeta a requisitos. Puede venir de un pacto o reconocimiento en contrato p. ej. compraventa (retracto convencional) o porque directamente la Ley lo establece (. retractos legales, como comuneros -copropietarios- o inquilinos -arrendatarios-).

El retracto se produce después de la transmisión (deja sin efecto la venta o la adquisición). Subroga a quien lo ejercite en las mismas condiciones que el comprador anterior. No es lo mismo que el TANTEO que es una adquisición preferente antes de la transmisión (. por el deber de informar de ella).  

En una subasta pueden darse incluso varios retractos ya que hay diferentes modalidades. Pero lo fundamental para que prospere es que se cumplan los requisitos de su ejercicio. Son básicamente 3: hacerlo en plazo, conocimiento de la transmisión y pagar/consignar EN EL JUZGADO mediante DEMANDA con abogado y procurador el precio.

 En las subastas nos afectan sobre todo los 3  los retractos legales siguientes:

• RETRACTO DE COMUNEROS (COPROPIETARIOS): Es cuando se transmite/subasta una parte indivisa de un bien que pertenece a varios copropietarios. Ejemplo: se embarga la mitad del pleno dominio de un inmueble y sale a subasta solo por ese 50%. Por tanto, si nos adjudicamos, adquirimos solo el 50%. El otro copropietario, para evitar que entre una persona ajena, puede pedir que se le adjudique a él ese 50% subastado. Plazo: 9 días naturales contados desde la inscripción en Registro de la Propiedad o., en su defecto, desde que se tuviera conocimiento de la transmisión (.normalmente tendrá un conocimiento real de la subasta, ya que también le afecta, incluso antes de que se convoque).

• RETRACTO DE ARRENDATARIO URBANO (LAU):. Se transmite/subasta un bien que se encuentra arrendado o alquilado. (siempre que en contrato no se haya renunciado expresamente al retracto por el arrendatario, a veces es así), o que no se den supuestos particulares (como, por ejemplo, que un piso se subaste con el resto de los pisos del inmueble). Basta con que haya un contrato privado (no fraudulento), pues no es necesario que haya escritura pública. Además, prevalece sobre otros retractos, pero NO sobre el de comunero o sobre el convencional anterior al contrato. Plazo: 30 días naturales desde la notificación de la transmisión. De hecho, el Registro de la Propiedad puede solicitar esa notificación fehaciente para inscribir la adquisición. Si no se notifica, la Jurisprudencia viene entendiendo que este plazo comienza con el Decreto de adjudicación, o si conoce la subasta antes, puede ejercitarlo antes en base a los datos que conozca.

OJO: Los contratos de vivienda celebrados después del 6 de marzo de 2019, se mantienen en vigor tras la subasta. Es decir, NO se extinguen, el arrendamiento sigue vigente. Y ello independientemente de si el inquilino ejerce o no su derecho de retracto. 

• RETRACTO DE COLINDANTES: Este es solo para fincas rústicas que no excedan de una hectárea (10000 m2). No aplican a fincas separadas por ningún elemento natural, acequias, arroyos, etc. Prevalece además sobre el retracto de arrendatarios y si lo ejercitan varios colindantes, el propietario de menos tierra o, si fueran iguales, el que primero lo solicite. El objetivo es evitar la excesiva división de la propiedad en interés de la agricultura (los llamados minifundios). Plazo: 9 días naturales desde la inscripción en Registro de la Propiedad o, en su defecto, desde que tuviera conocimiento de la operación (aunque hay excepciones por explotaciones prioritarias, si limitan con carreteras a favor del Estado, etcétera).

OJO: plazos especiales, p. ej. en Cataluña son tres meses.

Además de estos, la ley contempla otros retractos: de herederos, de consocios, censo enfitéutico, superficiario, arrendamiento de viñedo… O el retracto de las Administraciones Públicas en el caso de Viviendas de Protección Oficial (VPO).

En ocasiones, sobre todo en subastas de Agencia Tributaria, la autoridad gestora se encarga de notificar de oficio a quien pueda tener derecho de retracto para que se posicionen. En ese caso contaremos con mejor información. aunque no podemos dejar de insistir en lo importante, que es hacer el que nosotros llamamos “trabajo de campo”: . tantear a los posibles afectados para ver qué intenciones tienen.

Cómo se ejerce el derecho de retracto?

Siempre por demanda judicial, en la que además hay que consignar en el juzgado el importe del retracto, es decir ¡¡hay que tener el dinero!!

 ¿Qué ocurre con el resto de los gastos que he abonado como adjudicatario en la subasta, además del precio: ITP, gastos de Comunidad, IBI…?

Tanto el Código Civil como, especialmente, la Dirección General de Tributos (DGT V2035-07, de 26 de septiembre de 2007), confirman que la persona que ejercita el retracto (copropietario, arrendatario, etc.) debe abonar al que ha sido adquirente, además del precio que se haya abonado, los gastos legítimos (necesarios y útiles) derivados de la transmisión cuyo desembolso acredite.

Parece claro que un gasto legítimo, necesario y útil es el pago del correspondiente impuesto derivado de la transmisión (normalmente Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas -ITP-, o en casos de empresas IVA/AJD). 

En cuanto a este desembolso fiscal, hemos de distinguir 2 supuestos:

-El adquirente en subasta NO ha liquidado todavía el impuesto cuando se ejerce el retracto. En ese caso, nosotros no hacemos nada, pues es quien ejercite el retracto quien tendrá que presentar la autoliquidación del impuesto.

-El adquirente en subasta YA ha liquidado (y pagado el impuesto). En este caso, la Jurisprudencia (p. ej. TSJ Madrid, 07/04/2014, EDJ 168903) viene reconociendo que el retracto produce la subrogación del que lo ejercita en la posición del que adquirió. Por tanto, hay una sustitución, con un único negocio jurídico, una única transmisión. Por tanto, el retrayente será el obligado tributario.

En consecuencia, el reembolso de lo que hemos pagado por el impuesto debe exigirse a quien ejercita el retracto, y NO a la Administración Tributaria vía devolución de ingresos indebidos.

OJO: Está exenta la transmisión del adquirente a la persona que ejerce el retracto cuando ya se hubiera pagado el impuesto por el adquirente, siempre que se justifique debidamente. Pero esto NO quiere decir que no se deba pagar el impuesto, sino que la segunda transmisión (del adjudicatario al titular del retracto) queda exenta cuando ya se ha pagado antes por el primero (DGT CV 26-9-07; 15-2-00; TEAF Bizkaia 18-9-09, DGT CV 16-11-12). 

En cuanto a otros gastos, tales como IBI, Comunidad de Propietarios, etcétera, se viene reconociendo que sí son reembolsables al adjudicatario.

No obstante, otros quedan fuera de reclamación y nos toca asumirlos, por ejemplo, los gastos de consignación del precio, los intereses del precio abonado por el adjudicatario (se entiende que los puede compensar con los frutos), gastos derivados de préstamos bancarios u operaciones para financiar la adquisición, etcétera (STS de 30 de junio de 2011, N.º 5105/2011).

¿Qué hacer cuando somos adjudicatarios y nos notifican el ejercicio de un retracto?

Muchos profesionales recomiendan el allanamiento directamente cuando recibimos una demanda de retracto (aceptar todas las peticiones de la parte que ejercita su retracto), ante los altos costes de un procedimiento judicial, especialmente por el tiempo en que los Juzgados tardan en resolver.

No obstante, para nosotros lo primero es contactar con abogado experto que pueda asesorarte sobre tus posibilidades, pues hay que revisar si el retracto se ha ejercitado correctamente con los requisitos legales (especialmente el plazo y el pago/consignación del precio) y evaluarlo, no todo está perdido. 

En nuestro despacho, contamos con la formación y experiencia necesarias en subastas y en cualquier eventualidad que pueda surgir, incluyendo el ejercicio de retractos. Si estás dudando sobre tus posibilidades como adjudicatario ante un retracto o incluso si quieres ejercitarlo, ¡¡¡¡PREGÚNTANOS sin compromiso!!! o reserva una consulta de pago con nuestros abogados expertos AQUÍ. ..