El 28 de junio de 2023 (BOE 29/06/2023) se aprobó el Real Decreto-Ley 5/2023 por el que se traspone al ordenamiento español una Directiva europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles.

Este RD-L aprueba un nuevo régimen completo de las modificaciones estructurales tanto internas como transfronterizas, que deroga la anterior Ley 3/2009 de modificaciones estructurales y que entrará en vigor el 29 de julio de 2023. Asimismo, establece un régimen transitorio para las modificaciones estructurales cuyos proyectos hubieran sido aprobados por las juntas de las sociedades implicadas antes del 29/07/2023, que seguirán aplicando la normativa anterior.

Ámbito de aplicación. – La Nueva LME se aplica a las modificaciones estructurales (transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo) tanto internas como transfronterizas y también extraeuropeas (participen sociedades de fuera del Espacio Económico Europeo con una o varias sociedades sujetas a legislación española).

Principales cambios introducidos por el RD-L en las modificaciones estructurales, aspectos comunes a todas las operaciones.

La nueva LME contiene una parte general aplicable a todas las modificaciones estructurales, internas y transfronterizas, y una parte especial que contiene el régimen aplicable a cada tipo de modificación estructural.

Entre los aspectos comunes a todas las operaciones destacamos los siguientes cambios:

• El proyecto de la operación mantiene a grandes rasgos lo que ya se venía exigiendo para el proyecto de fusión o escisión en el régimen anterior y como novedades destacamos que se exige la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de obligaciones tributarias y frente a la Seguridad social, aportando los correspondientes certificados. También debe mencionarse la compensación en efectivo para los socios que tengan derecho a la enajenación de sus acciones o participaciones, o las garantías que en su caso se ofrezcan a los acreedores.

• Por parte del órgano de administración se elaborará un informe para los socios (salvo acuerdo unánime de todos los socios) y trabajadores en dos secciones separadas con las menciones previstas en el artículo 5. Este informe se pondrá a disposición al menos un mes antes de la Junta.

• Informe de experto independiente que incluirá la opinión sobre si es adecuada la compensación ofrecida a los socios por la enajenación de su participación y valoración sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a los acreedores.

• Se establece un mecanismo de publicidad preparatoria, por el que al menos un mes antes de la Junta se debe insertar además del proyecto de fusión un anuncio que informe a los socios, acreedores y representantes de trabajadores de la posibilidad de formular observaciones a la operación hasta 5 días laborales antes de la Junta (salvo operaciones adoptadas por junta universal unánime)

Mecanismos de protección para acreedores, socios y trabajadores

1. Acreedores. Se elimina el tradicional derecho de oposición y se sustituye por un sistema de garantías que se ofrecen en el proyecto (no son obligatorias). Los acreedores podrán presentar observaciones con anterioridad a la Junta expresando su disconformidad con las garantías ofrecidas y si demuestra que su derecho está en riesgo por la modificación se le reconoce el derecho a obtener las garantías adecuadas (deberá acudir al Registrador mercantil). Se establecen unos mecanismos específicos para la escisión.
2. Socios. Se mantiene el derecho de enajenación de las acciones o participaciones, que podrán obtener una compensación en efectivo para socios que hayan votado en contra de la aprobación del proyecto. El ejercicio de estos derechos no paraliza la operación ni su inscripción en el Registro.
3. Trabajadores. Se concede el derecho a formular observaciones al proyecto y el informe de administradores debe tener una sección separada para trabajadores.

Novedades en operaciones transfronterizas

Se incorpora a nuestro ordenamiento la regulación de las fusiones extraeuropeas y las escisiones transfronterizas. Como disposiciones generales para las operaciones transfronterizas destacamos lo siguiente:

1. El adquirente de las acciones o participaciones del socio que discrepa de la operación y ejerce su derecho de enajenación será la propia sociedad u otros socios o terceros que la sociedad proponga.
2. El Registrador mercantil del domicilio social de la sociedad española que participe en la operación expedirá un certificado previo que acredite que se han cumplido con todas las condiciones exigidas, procedimientos y formalidades necesarias para la operación. Esta solicitud se acompañará de la escritura de modificación y el registrador tendrá un plazo de 3 meses para pronunciarse (se podrá prorrogar, sin especificar plazo, por especial complejidad)
3. Existe un control de legalidad ampliado cuando el Registro Mercantil tenga sospechas de que la operación se ha realizado con fines abusivos o fraudulentos para eludir el Derecho de la Unión o el derecho español o con fines delictivos. Podrá requerir información adicional a la sociedad y podrá denegar el certificado si considera que concurre alguno de estos supuestos.
4. En la transformación transfronteriza se reconoce a los acreedores s cuyos créditos hayan nacido antes de la publicación del proyecto, el derecho a demandar a la sociedad en el Estado de origen durante dos años desde la efectividad de la trasformación, en lugar de tener que ir al de destino.

Novedades en modificaciones transfronterizas extraeuropeas

Resulta de aplicación a la transformación de sociedades constituidas bajo la Ley de un estado fuera del Espacio Económico Europeo que se transformen en sociedad sujeta al Derecho español y viceversa, y a las fusiones, escisiones etc en que intervengan sociedades que no formen parte del EEE y una o varias sociedades sujetas a la legislación española.

Les serán de aplicación las normas previstas en este RDL para las modificaciones estructurales intraeuropeas, siendo necesaria la obtención de un certificado previo que acredite que se han cumplido los requisitos específicos, aunque su contenido no está fijado de antemano por el RD-L.

Desde Gómez Gallardo Abogados podemos asesorarte en este tipo de operaciones para tu empresa.